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Marcas

Beneficios de proteger tus marcas

Concepto de marca

De acuerdo con lo que dispone el artículo 4 de la Ley de Patentes y Marcas, podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para:

  1. a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y
  2. b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular.

Algunos beneficios de tener registrada tu o tus marcas son:

  • Garantizan que los consumidores identifiquen tus productos con tu empresa, constituyendo un elemento muy importante en cuanto a la proyección de la imagen de una empresa.
  • Son el medio adecuado para que las empresas puedan diferenciar sus productos respecto a los de la competencia.
  • Son un instrumento de comercialización y una fuente de ingresos pudiendo ser objeto de concesión de licencias.

Beneficios derivados de las marcas registradas

No obstante el principal beneficio derivado del registro de tus marcas es que se te concede un derecho de exclusiva pudiendo prohibir a terceros el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico, de cualquier signo que:

  • sea idéntico a la marca y se utilice para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada.
  • El signo sea idéntico o similar a la marca y se utilice para productos o servicios idénticos o similares a los productos o servicios para los cuales esté registrada la marca, si existe un riesgo de confusión por parte del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca.
  • El signo sea idéntico o similar a la marca, independientemente de si se utiliza para productos o servicios que sean idénticos o sean o no similares a aquellos para los que esté registrada la marca, cuando esta goce de renombre en España y, con el uso del signo realizado sin justa causa, se obtenga una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca o dicho uso sea perjudicial para dicho carácter distintivo o dicho renombre.

Esto implica que el titular de la marca registrada si tiene conocimiento de la existencia de algún distintivo que pueda generar confusión con el suyo, se podrá prohibir:

  1. Colocar el signo en los productos o en su embalaje.
  2. Ofrecer los productos, comercializarlos o almacenarlos con dichos fines u ofrecer o prestar servicios con el signo.
  3. Importar o exportar los productos con el signo.
  4. Utilizar el signo como nombre comercial o denominación social, o como parte de un nombre comercial o una denominación social.
  5. Utilizar el signo en los documentos mercantiles y la publicidad.
  6. Usar el signo en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio.

Si la empresa no registra la marca, las inversiones que realice en la comercialización de un producto pueden resultar infructuosas ya que sus rivales podrían utilizar la misma marca o una tan similar que pueda confundirse para comercializar productos idénticos o similares.

Registro de una marca

En esta entrada nos centraremos en el procedimiento de registro de una marca, en otra publicación nos centraremos en las “labores previas” de investigación que es necesario realizar antes de iniciar el procedimiento de registro de una marca.

Por tanto, partiendo de que ya hemos realizado esa labor de averiguación y queremos proceder a registrar nuestra o nuestras marcas, los puntos más importantes a tener en cuenta son los siguientes:

Procedimiento

Al igual que cualquier otro trámite administrativo el registro de una marca es el resultado de un procedimiento en donde se va a pasar por distintas fases:

  • Presentación de la Solicitud: Especialmente importante es el asesoramiento en esta fase para proteger de forma adecuada el ámbito de actuación de la marca, evitar oposiciones de terceros, evitar errores de forma que dilaten los plazos de concesión de la marca… etc.
  • Examen de forma: Una vez presentada la solicitud, el órgano examinará que se cumplen todos los requisitos formales exigidos por la ley, en caso de que no sea así se concede al solicitante un plazo de subsanación de 1 mes para que corrija los defectos encontrados. Si transcurrido ese plazo no se ha procedido a la indicada subsanación el procedimiento concluirá. Si el interesado desea registrar su marca tendrá que iniciar el procedimiento desde el principio.
  • Publicación en el BOPI de la solicitud: Supera la fase de examen de requisitos formales se analizará por la OEPM si la solicitud es o no contraria al orden público o a las buenas costumbres. Si no se encuentra problema alguno se publicará en el BOPI la solicitud concediéndose un plazo de 2 meses para que cualquier interesado manifieste su oposición a la concesión de la marca solicitada.
  • Examen de fondo: Transcurrido el plazo de 2 meses antes mencionado sin que se hubiese formulado oposición alguna se examinará la solicitud para comprobar que cumple con los requisitos legales. Por el contrario, si se ha presentado alguna oposición o la marca incurre en alguna prohibición se suspende la tramitación y se concede al solicitante el plazo de 1 mes para que presente la documentación necesaria para desacreditar la oposición o prohibición presentada o puesta de manifiesto.
  • Resolución: Finalmente la OEPM dictará resolución en la que concede o deniega la inscripción de la marca. En caso de denegación se podrán presentar los recursos oportunos. Por el contrario, si todo fue bien y se concede la inscripción de la marca, en la propia resolución de concesión se incluirá una URL desde donde se podrá descargar el título registro del mismo transcurridas 24 horas desde su notificación.

Renovación

La marca concedida tiene una duración de 10 años renovables a contar desde la fecha de presentación de la solicitud.

 

 

José Sendín

Abogado

SISTEMIUS

Consentimiento

Nuevos criterios del consentimiento en materia de protección de datos

Nuevos criterios del consentimiento en materia de Protección de datos

Hace unos días la European Data Protection Board ha publicado una actualización de sus directrices sobre el consentimiento en el sentido del Reglamento General de Protección de Datos.

Como se dice al inicio del documento han actualizado dos puntos concretos de sus directrices, en concreto los párrafos 38 a 41 y el párrafo 86. Los párrafos 38 a 41 tratan sobre las condiciones para la obtención del consentimiento válido y el párrafo 86 hace referencia a los comportamientos ambiguos que pueden ser entendidos o no cómo la prestación del consentimiento por parte del interesado.

No obstante lo anterior, es conveniente refrescar las ideas básicas que se exponen en esta guía sobre el consentimiento.

Definición de consentimiento

El artículo 4 del RGPD define el consentimiento como toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

Si el sujeto no es realmente libre para elegir, se siente obligado a dar su consentimiento o sufrirá consecuencias negativas si no lo da, entonces el consentimiento no puede considerarse válido.

Si el consentimiento está incluido como una parte no negociable delas condiciones generales se asume que no se ha dado libremente.

En consecuencia, no se considerará que el consentimiento se ha prestado libremente si el interesado no puede negar o retirar su consentimiento sin perjuicio.

Condiciones para la prestación del consentimiento

La noción de desequilibrio entre el responsable del tratamiento y el interesado también se tiene en cuenta en el RGPD.

En términos generales, el consentimiento quedará invalidado por cualquier influencia o presión inadecuada ejercida sobre el interesado (que puede manifestarse de formas muy distintas) que impida que este ejerza su libre voluntad.

El artículo de referencia en esta materia es el 7.4 del RGPD. Este artículo indica que, entre otras cosas, vincular el consentimiento a la aceptación de los términos y condiciones o supeditar el cumplimiento de un contrato o la prestación de un servicio a una solicitud de consentimiento para el tratamiento de datos personales que no son necesarios para la realización de dicho contrato o servicio, resulta muy inapropiado. Si el consentimiento se ha dado en estas circunstancias, se presume que no se ha dado libremente.

La obligación de autorizar el uso de datos personales más allá de lo estrictamente necesario limita las opciones del interesado y le impide ejercer su libre consentimiento. Para evaluar si tiene lugar esa situación de vinculación o supeditación, es importante determinar el alcance del contrato y qué datos serían necesarios para la realización de dicho contrato.

En la primera versión de sus directrices el antes llamado Grupo de Trabajo del artículo 29 decía al respecto que:

“El GT29 opina que no puede considerarse que el consentimiento se haya dado libremente cuando un responsable del tratamiento argumenta que existe la posibilidad de elegir, por una parte, entre su servicio, que incluye el consentimiento del uso de los datos personales con fines adicionales y por otra, un servicio equivalente ofrecido por un responsable del tratamiento diferente. En tal caso, la libertad de elección dependería de cómo actúen otros agentes del mercado y de si cada interesado considera que los servicios que ofrece el otro responsable del tratamiento son realmente equivalentes. Además, conllevaría la obligación de que los responsables del tratamiento hicieran un seguimiento del mercado para garantizar la vigencia de la validez del consentimiento para sus actividades de tratamiento de datos, ya que un competidor podría alterar su servicio en una etapa posterior. Por tanto, utilizar este argumento supone que dicho consentimiento no cumple el RGPD.”

La novedad de la directriz en este punto es incluir este ejemplo de lo que se considera como un consentimiento que no se ha obtenido válidamente:

” Example 6a: A webiste provider puts into place a script that will block content from being visible except for a request to accept cookies and the information about which cookies are being set and for what purposes data will be processed. There is no possibility to access the content without clicking on the “Accept cookies” button. Since the data subject is not presented with a genuine choice, its consent is not freely given.

This does not constitute consent, as the provision of the service relies on the data subject clicking the “Accept cookies” button, It is not presented with a genuine choice.”

Si el usuario no tiene una opción real de elegir si dar el consentimiento o no, no es un consentimiento libremente aceptado.

Manifestación de la voluntad de manera inequívoca

Una de las características de la regulación establecida por el RGPD es que el consentimiento tiene que manifestarse de manera inequívoca por parte del interesado, ya sea aceptando o rechazando el tratamiento de sus datos personales.

La acción de navegar “scrolling” a través de una página web no se considera bajo ninguna circunstancia que satisface los requerimientos de una “acción clara y afirmativa” en la prestación del consentimiento. Por tanto, perdería validez el mensaje prototípico de “si usted sigue navegando por nuestra web se entiende que presta válidamente su consentimiento”.

En base a ello los responsables de los tratamientos tienen que obtener el consentimiento de una manera clara e inequívoca para que se instalen las cookies en el equipo del usuario de su web.

Secreto empresarial

La protección jurídica del secreto empresarial

La protección del Know-how como secreto empresarial

Una de las principales preocupaciones para todas aquellas empresas incluidas en los ámbitos del I+D+i y en las que su modelo de negocio se basa en el desarrollo de productos y la investigación es la adecuada protección de los resultados que hayan obtenido.

Estos resultados que son el fruto de mucho esfuerzo, tiempo y dinero son los que pueden marcar la diferencia y hacer que un proyecto sea un éxito, por tanto, su adecuada protección jurídica que les asegure la posibilidad de su explotación en el ámbito comercial es fundamental.

En esta ocasión os vamos a hablar de “el secreto empresarial” y en concreto de su regulación a través de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales  que constituye la normativa nacional vigente en la materia.

La exposición de motivos de esta Ley comienza diciendo:

“Las organizaciones valoran sus secretos empresariales tanto como los derechos de propiedad industrial e intelectual y utilizan la confidencialidad como una herramienta de gestión de la competitividad empresarial, de transferencia de conocimiento público-privada y de la innovación en investigación, con el objetivo de proteger información que abarca no solo conocimientos técnicos o científicos, sino también datos empresariales relativos a clientes y proveedores, planes comerciales y estudios o estrategias de mercado…

Por tanto, la figura jurídica del secreto empresarial es complementaria de los demás instrumentos normativos de los que las empresas disponen para la protección de su know-how, los derechos de propiedad intelectual e industrial. De hecho, el proceso que se sigue en la inmensa mayoría de las situaciones es el siguiente:

  • Fase de investigación: Durante este periodo de tiempo las empresas centran sus esfuerzos en encontrar soluciones novedosas para los sectores en los que desarrollan su actividad.
  • Fase Desarrollo: La fase de investigación culmina con la obtención de un producto mínimo viable que se testa y que acabará generando el producto final que será el que se comercialice.
  • Fase Comercialización: La última etapa del proceso, una vez testeado y modificado el producto mínimo viable, éste se convierte en el producto comercializable.

En base a lo que hemos comentado anteriormente, los secretos empresariales tendrán una importancia transcendental en las dos primeras y los derechos de propiedad intelectual e industrial en la fase comercializadora, sin embargo en el caso de las patentes no se podrán obtener si en las etapas anteriores se ha producido una divulgación y es por ello transcendental la figura del secreto empresarial y conocer los instrumentos y requisitos que establece la norma para poder disfrutar de sus beneficios y defendernos de posibles infracciones.

Veamos resumidamente lo que dice la Ley al respecto…

Concepto de secreto empresarial

Esta ley considera secreto empresarial…cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

  • Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;
  • tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y
  • haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto….”

No se incluyen en este concepto los conocimientos y la experiencia obtenida por los trabajadores de la empresa como consecuencia del desempeño de sus funciones. Se entendería como una limitación injustificada de la libertad de los trabajadores de desarrollo de su carrera profesional en caso de que decidan prestar servicios a otra empresa.

En este caso lo que se suele incluir en los contratos de trabajo es una cláusula de no competencia que incluye el compromiso del trabajador de no irse a la competencia durante un determinado periodo de tiempo a contar desde que finalice su relación laboral con la empresa.

Tampoco se incluye dentro de este concepto la información que no reúna todos los requisitos del secreto empresarial.

Obtención lícita de un secreto empresarial

La ley en su artículo 2 establece de manera clara los supuestos en los cuales se considera lícita la obtención de la información constitutiva del secreto empresarial:

  • El descubrimiento o la creación independientes;
  • La observación, estudio, desmontaje o ensayo de un producto u objeto que se haya puesto a disposición del público o esté lícitamente en posesión de quien realiza estas actuaciones, sin estar sujeto a ninguna obligación que válidamente le impida obtener de este modo la información constitutiva del secreto empresarial;
  • El ejercicio del derecho de los trabajadores y los representantes de los trabajadores a ser informados y consultados, de conformidad con el Derecho europeo o español y las prácticas vigentes;
  • Cualquier otra actuación que, según las circunstancias del caso, resulte conforme con las prácticas comerciales leales, incluidas la transferencia o cesión y la licencia contractual del secreto empresarial, de acuerdo con el Capítulo III.

El secreto empresarial como derecho patrimonial

La ley hace referencia a que el secreto empresarial en sí mismo puede ser objeto del tráfico comercial, por tanto lo titulares del secreto podrán disponer del mismo, ya sea vendiéndolo o licenciándolo.

Esta licencia tendrá el alcance objetivo, material, territorial y temporal que en cada caso se pacte. Salvo pacto en contrario, el titular de una licencia contractual tendrá derecho a realizar todos los actos que integran la utilización del secreto empresarial.

La licencia puede ser exclusiva o no exclusiva. Se presumirá que la licencia es no exclusiva y que el licenciante puede otorgar otras licencias o utilizar por sí mismo el secreto empresarial. La licencia exclusiva impide el otorgamiento de otras licencias y el licenciante sólo podrá utilizar el secreto empresarial si en el contrato se hubiera reservado expresamente ese derecho.

El titular de una licencia contractual no podrá cederla a terceros, ni conceder sublicencias, a no ser que se hubiere convenido lo contrario.

El licenciatario o sublicenciatario estará obligado a adoptar las medidas necesarias para evitar la violación del secreto empresarial.

Si posteriormente se declarara que carecía de la titularidad o de las facultades necesarias para la realización del negocio de que se trate, además responderá siempre si actuó de mala fe.

Medios de defensa en caso de que hayan vulnerado nuestro secreto empresarial

Se podrán ejercitar acciones civiles y penales frente al infractor. Dentro de las acciones civiles la ley menciona las siguientes:

  • La declaración de la violación del secreto empresarial.
  • La cesación o, en su caso, la prohibición de los actos de violación del secreto empresarial.
  • La prohibición de fabricar, ofrecer, comercializar o utilizar mercancías infractoras o de su importación, exportación o almacenamiento con dichos fines.
  • La aprehensión de las mercancías infractoras, incluida la recuperación de las que se encuentren en el mercado, y de los medios destinados únicamente a su producción, siempre que tal recuperación no menoscabe la protección del secreto comercial en cuestión, con una de las siguientes finalidades: su modificación para eliminar las características que determinen que las mercancías sean infractoras, o que los medios estén destinados únicamente a su producción, su destrucción o su entrega a entidades benéficas.
  • La remoción, que comprende la entrega al demandante de la totalidad o parte de los documentos, objetos, materiales, sustancias, ficheros electrónicos y cualesquiera otros soportes que contengan el secreto empresarial, y en su caso su destrucción total o parcial.
  • La atribución en propiedad de las mercancías infractoras al demandante, en cuyo caso el valor de las mercancías entregadas podrá imputarse al importe de la indemnización de daños y perjuicios debida, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del infractor en lo que se refiere a la cuantía indemnizatoria que exceda del referido valor. Si el valor de las mercancías excede del importe de la indemnización, el demandante deberá compensarlo a la otra parte.
  • La indemnización de los daños y perjuicios, si ha intervenido dolo o culpa del infractor, que será adecuada respecto de la lesión realmente sufrida como consecuencia de la violación del secreto empresarial.
  • La publicación o difusión completa o parcial de la sentencia, que deberá preservar en todo caso la confidencialidad del secreto empresarial en los términos del artículo 15 de esta ley.

Estas acciones comprenderían dos escenarios diferentes, uno que comprendería todas las acciones relacionadas con la recuperación de la información obtenida ilícitamente, de los productos ya elaborados en base a ella, de la prohibición de realizar esa fabricación, comercialización y uso y en su caso la aprehensión del material en posesión del infractor.

De otro lado se encuentran las acciones tendentes a reparar el daño económico producido al titular del secreto empresarial, esto es, la acción de indemnización de los daños y perjuicios.

La indemnización de daños y perjuicios

Para fijar la indemnización de daños y perjuicios se tendrán en cuenta todos los factores pertinentes, como son:

  • los perjuicios económicos: daño emergente y lucro cesante,
  • el enriquecimiento injusto obtenido por el infractor
  • el perjuicio moral causado al titular del secreto empresarial por su obtención, utilización o revelación ilícitas.
  • los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.

Con carácter alternativo, se podrá fijar, según los casos, una cantidad a tanto alzado en concepto de indemnización de daños y perjuicios, atendiendo, al menos y entre otros aspectos, al importe que la parte demandada habría tenido que pagar al titular del secreto empresarial por la concesión de una licencia que le hubiera permitido utilizarlo durante el período en el que su utilización podría haberse prohibido.

Prescripción de las acciones

El titular del secreto empresarial tendrá que ejercitar las acciones correspondientes en defensa de sus derechos antes de que transcurran 3 años desde que efectivamente tiene conocimiento de que se ha producido la vulneración del secreto empresarial del que es titular.

 

José Sendín

Abogado

SISTEMIUS

 

Productividad

¿Vulnera la protección de datos la difusión de la productividad individual de los trabajadores?

Vivimos una época en el que uno de los principales objetivos de toda empresa y trabajador es obtener el máximo rendimiento y eficiencia posible y para ello se utilizan distintos métodos como por ejemplo la creación de paneles de productividad.

El ser humano por naturaleza es competitivo, todos queremos ganar y si nuestros ingresos dependen de nuestros resultados ese espíritu competitivo se eleva al 1000%.

Una de las técnicas que más frecuentemente se utilizan para que aflore ese espíritu competitivo es la creación de paneles de productividad en donde todos los miembros de la oficina tienen la posibilidad de conocer si están ganando o perdiendo la competición.

Existen muchas técnicas o métodos para aumentar la productividad, quizás os suene una que se llama “Las cuatro disciplinas de la ejecución”. Esta metodología de trabajo se centra en lograr la mayor efectividad en la ejecución de los planes estratégicos de la empresa y una de las herramientas que emplea es lo que denomina como “cuadro de mando”. Este cuadro de mando es un “tablón” en donde diara/semanalmente todos los miembros del equipo van actualizando sus progresos y de esta manera de una forma visual saben si están ganando o perdiendo el partido.

La existencia de este tipo de “cuadro de mandos” no es única de esta metodología, de hecho, las metodologías ágiles abogan por la existencia de este tipo de elementos para aumentar la flexibilidad y eficiencia de los equipos de trabajo.

Llegados a este punto nos preguntamos si la publicación de este resultado puede suponer una vulneración de la normativa de protección de datos y como siempre ocurre para encontrar la solución a este tipo de dudas acudimos a la AEPD y encontramos un interesante informe jurídico que trata precisamente esta materia.

Este informe se centra en analizar el caso de una empresa especializada en el deshuesado y aprovechamiento de Jamón y para lograr la mayor productividad posible de sus empleados decide elaborar un tablero en donde se establecen los datos de cada empleado, de esta manera cada uno de ellos sabrá si está cerca o lejos de lograr los objetivos marcados por la empresa.

Los puntos que tiene en cuenta este informe de la AEPD para determinar si esta conducta vulnera o no la normativa de protección de datos son los siguientes:

  • Legitimación para el tratamiento de los datos personales de los empleados con esta finalidad.
  • Modo en que se comparten estos datos.
  • Causa o puede causar un daño a un tercero.

Legitimación (para la publicación de datos de productividad de los trabajadores)

Comienza diciendo la AEPD que la legitimación para el tratamiento de los datos de los empleados con esta finalidad es el interés legítimo de la empresa. La empresa quiere sacar el mejor provecho posible tanto a la materia prima, jámon serrano, como de los trabajadores, incrementando así sus beneficios.

Esta legitimación para el tratamiento de los datos de los empleados es la que se encuentra fundamentada en el artículo 6.1 f) del RGPD.

Esto nos permite observar como aún cuando el empresario trataba datos personales de sus empleados para poder establecer la relación laboral, esa legitimación no le sirve de base para este motivo. Por un lado se encontraría la legitimación para poder emplear a los trabajadores, artículo 6.1.b) RGPD, y por otro lado estaría el “interés legítimo” como base del tratamiento para obtener el mayor rendimiento de ellos.

¿Puede un empleado negarse a salir en ese tablón?

No sería extraño pensar que algún trabajador se mostrase disconforme con esta “competición” y abiertamente le comentase a su jefe que no quiere que sus compañeros de trabajo sepan cuánto gana o deja de ganar, que eso es algo que forma parte de su esfera más íntima (derecho a la intimidad).

Para valorar esta circunstancia tendríamos que saber como se muestran los datos en el tablón: ¿están publicados los nombres y apellidos de cada empleado?, ¿sus DNIs?, ¿sus apodos? o ¿de manera anonimizada o pseudoanonimizada?.

Parece claro que si los datos de los empleados aparecen sin anonimizar y de manera “pública”, aquel que muestre su disconformidad tenga razón, del mismo modo si nadie se queja y sólo los miembros de la oficina tienen acceso a esos datos no debería pasar nada.

En el caso analizado los datos se mostraban de manera anonimizada, sólo el trabajador y el departamento de recursos humanos conocían a que trabajador correspondía el dato.

En este informe se citan varias sentencias que dicen que los aspectos relacionados con el salario, en este contexto, no se encuentran incluidos dentro de la esfera de la intimidad si no de la normativa de protección de datos y ésta la que se tiene que analizar para comprobar si el tratamiento es ajustado a Derecho:

…sentencia del Tribunal Constitucional 142/93 , a la que se refiere la parte recurrente si bien con número erróneo, se indica ” Las retribuciones que el trabajador obtiene de su trabajo no pueden en principio desgajarse de la esfera de las relaciones sociales y profesionales que el trabajador desarrolla fuera de su ámbito personal e íntimo, para introducirse en este último , y hay que descartar que el conocimiento de la retribución percibida permita reconstruir la vida íntima de los trabajadores. ” En el presente caso no es exactamente el derecho a la intimidad el que está en juego sino el derecho a la protección de datos, que excede el ámbito estricto de la intimidad personal, pero la sentencia es expresiva respecto a que datos (en el caso de la misma la retribuciones y en este la productividad) están unidos a la esfera de las relaciones laborales de forma que su conocimiento en el ámbito en el que se producen las citadas relaciones y con finalidades que afectan a las mismas no puede considerarse como una vulneración del deber de secreto” …..” ”

Por tanto, en base a este informe de la AEPD se puede concluir que este tipo de tablones que incentiven a los trabajadores a sacar lo mejor de sí mismos para así alcanzar los objetivos comerciales, que al final se traducen en un aumento de su salario, son legítimas y respetan la normativa de protección de datos siempre que:

  • Los datos se muestren anonimizados y
  • Sólo puedan acceder a ellos los miembros de la oficina, por ello se recomienda que este tablón sea físico y esté colocado en un lugar de acceso reservado y no se “muestre” a través de internet, aunque sea dentro de la propia intranet de la empresa, evitando así el “acceso no autorizado” a esta información por personas ajenas a la empresa.

 

José Sendín

Abogados

SISTEMIUS

Registro de Software

El Registro de Software

 EL REGISTRO DE SOFTWARE
De las licencias de software ya hemos hablado en este blog, si no has leído nuestra publicación sobre ellas pincha aquí y en esta ocasión analizaremos el registro de software.
MARCO LEGAL
La ley de propiedad intelectual (LPI) dispone en su artículo 101 que:
“Los derechos sobre los programas de ordenador, así como sobre sus sucesivas versiones y los programas derivados, podrán ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual.
Reglamentariamente se determinarán aquellos elementos de los programas registrados que serán susceptibles de consulta pública.”
De este artículo se deducen dos cosas: 1) La LPI establece que el registro de software, programas de ordenador, se realizará en el Registro de la Propiedad Intelectual y 2) que sólo algunos elementos de este software podrán ser objeto de consulta pública.
REGISTRO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
El Registro General de la Propiedad Intelectual tiene por objeto la inscripción o anotación de los derechos relativos a las obras, actuaciones o producciones protegidas por LPI y por las restantes disposiciones legales y tratados internacionales ratificados por España relativos a la protección de la propiedad intelectual.
Asimismo tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos de constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales y de cualesquiera otros hechos, actos y títulos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a los derechos inscribibles.
El Registro General de la Propiedad Intelectual es único en todo el territorio nacional y está integrado por los registros territoriales y el registro central.
Registros territoriales
Estos tienen las siguientes funciones:
a) La tramitación y resolución de las solicitudes de inscripción y anotación, así como, en su caso, la cancelación y la práctica de las que procedan.
b) La certificación y demás formas de publicidad de los derechos, actos y contratos inscritos en el registro territorial respectivo.
c) Elevar consultas a la Comisión de Coordinación de los Registros, así como solicitar la inclusión de asuntos en el orden del día de sus sesiones.
d) La emisión de informes de carácter técnico cuando sean requeridos para ello por juzgados, tribunales y otros organismos públicos, o sean solicitados por la Comisión de Coordinación de los Registros, dentro del ámbito de sus competencias.
e) El archivo y la custodia de los documentos y materiales depositados.
PROCEDIMIENTO DE REGISTRO DE SOFTWARE
De acuerdo con lo hasta ahora analizado las solicitudes de inscripción de nuestro software se tienen que realizar en el registro territorial que corresponda a nuestro domicilio.
El reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual establece todos los requisitos que tienen que cumplirse para la inscripción. En este apartado analizaremos todos y cada uno de los pasos a seguir:
La solicitud
El procedimiento se inicia con la presentación de la solicitud de inscripción. Al presentarse una solicitud ante el registro se hará constar en ella la fecha, hora y minuto de la presentación. Al solicitante se le expedirá justificante de la presentación, admitiéndose como tal una copia sellada de la solicitud en la que figuren los datos exigidos reglamentariamente.
Esta solicitud tiene que cumplir unos requisitos formales, a saber:
Legitimación
Cuando hablamos de legitimación nos estamos refiriendo a quién puede presentar la solicitud ante el registro. Están legitimados para solicitar las inscripciones:
a) Los autores y demás titulares originarios de derechos de propiedad intelectual con respecto al software
b) Los sucesivos titulares de derechos de propiedad intelectual. Si en algún momento “vendemos” o “cedemos” nuestros derechos sobre el software la persona que los adquiera podrá registrar el software.
Las solicitudes podrán efectuarse directamente o mediante representante.
Lugar
El Reglamento dice que la inscripción se tiene que presentar ante el registro territorial o delegación correspondiente, no obstante, se puede realizar la solicitud telemática de primera inscripción en el Registro General de la Propiedad Intelectual si se posee certificado digital emitido por alguna de las autoridades emisoras de certificados reconocidas.
Forma
Las solicitudes de inscripción de los derechos se presentarán en modelo oficial y deberán contener las siguientes menciones, así como acompañarse de los documentos que se indican:
a) El nombre y apellidos, nacionalidad, domicilio y, en su caso, cualquier otro medio de contacto, así como fotocopia del documento nacional de identidad (o de otro documento acreditativo de dicha identidad si se tratase de extranjeros) del titular o titulares de los derechos de propiedad intelectual y, en su caso, del solicitante si es persona distinta.
Tratándose de personas jurídicas habrán de aportarse, además de los indicados datos identificativos, en cuanto procedan, el título que acredite su personalidad jurídica y el código de identificación fiscal.
b) El objeto de propiedad intelectual.
c) La clase de obra, actuación o producción.
d) El título de la obra, actuación o producción
e) En caso de que la obra, actuación o producción hubiera sido divulgada, su fecha de divulgación.
f) Una copia de la obra, actuación o producción en los casos previstos en el artículo 14.
g) El lugar y la fecha de presentación de la solicitud.
h) La firma del solicitante o de su representante legal.
i) El justificante, en su caso, del abono de la tasa correspondiente.
Los ejemplares identificativos de las obras, actuaciones o producciones se presentarán, debidamente encuadernados y paginados, en soporte papel, incluyendo el título y nombre y apellidos del autor o titular originario, salvo en los casos expresamente previstos en el artículo 13 del Reglamento. No obstante, el registro podrá admitir soportes diferentes al papel cuando la clase o extensión de la obra, actuación o producción o las condiciones de archivo lo hicieran necesario.
Además de todo lo anterior, de manera específica se exige para los programas de ordenador que la solicitud contenga los siguientes datos:
1. La totalidad del código fuente, que se presentará como ejemplar de la obra.
1. Un ejecutable del programa.
1. Opcionalmente, podrá presentarse una memoria que contenga:
1. Una breve descripción del programa de ordenador.
2. El lenguaje de programación.
3. El entorno operativo.
4. Un listado de ficheros.
5. El diagrama de flujo.
En su caso, número de depósito legal.
Cuando la extensión del código fuente o las condiciones de archivo lo hicieran necesario, el registro podrá exigir que dicho código se aporte en CD-ROM u otro soporte diferente.
Subsanación de defectos
Si la solicitud presentada contuviera algún defecto subsanable, o si no se aportase algún documento necesario, el titular del registro requerirá al solicitante para que subsane la falta en el plazo de 10 días hábiles.
Este plazo podrá ser ampliado hasta cinco días hábiles, de oficio o a petición del interesado, cuando la subsanación o la aportación de los documentos o datos requeridos presenten dificultades especiales.
En el escrito de requerimiento se pondrá de manifiesto al interesado que, de no cumplimentarlo en sus propios términos, se le tendrá por desistido de su petición, archivándose ésta.
Tramitación de la solicitud
El titular del registro territorial calificará las solicitudes presentadas y la legalidad de los actos y contratos relativos a los derechos inscribibles, y resolverá acordando practicar, suspender o denegar la inscripción.
La calificación y la resolución habrán de adoptarse en función de lo que resulte del contenido de los actos y contratos, así como de los asientos del registro.
Para la calificación de las solicitudes presentadas el registro podrá dirigirse en cualquier momento al solicitante en demanda de aclaraciones, con el fin de posibilitar la inscripción solicitada.
Resolución y vías de impugnación
En el plazo máximo de 6 meses contados desde la fecha en que las solicitudes hayan tenido entrada en el registro territorial competente para resolver, el titular del registro las resolverá de forma expresa acordando practicar o denegar la inscripción y notificándolas a los interesados.
En caso de que no estemos de acuerdo con el contenido de la resolución del titular del Registro tendremos la posibilidad de presentar los recursos que la ley nos conceda.
EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN Y LA PUBLICIDAD DE LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que los derechos inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en los asientos respectivos.
La inscripción surtirá efecto desde la fecha de recepción de la solicitud en el registro territorial competente para resolver.
Inscrito o anotado en el registro cualquier derecho, acto o contrato objeto de aquél, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual, anterior o posterior fecha, que se le oponga o sea incompatible, salvo resolución judicial en contrario.
Los asientos registrales serán públicos con eficacia probatoria, del contenido de los asientos.
La expedición de certificaciones y consulta de documentos contenidos en los expedientes, o del nombre del autor o coautores de las obras divulgadas mediante seudónimo, signo o anónimamente, quedará limitada a aquellas personas que acrediten un interés directo.
A los efectos de lo señalado en el artículo 101 de la LPI los únicos elementos de los expedientes relativos a los programas de ordenador susceptibles de consulta pública serán los que consten en el asiento registral correspondiente.

Como ya hemos comentado en otras ocasiones los medios legales de los que disponemos para proteger el software que creemos son su registro, las licencias de software y en determinadas circunstancias la patente de software.

José Sendín
Abogado
SISTEMIUS
covid-19

Protección de Datos y Covid-19

La Influencia del Covid-19 en la Protección de datos de carácter personal:

  1. Introducción

Tras la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se inicia la aprobación de múltiples medidas por el gobierno de nuestro Estado con  la finalidad de proteger la salud de todos los ciudadanos.

Durante las últimas semanas se han aplicado y propuesto diferentes mecanismos para evitar el contagio el COVID-19 entre los individuos, tomando como referencia la experiencia de países vecinos. Un ejemplo de ello es el desarrollo por el ejecutivo de una aplicación que permita al individuo realizar un autodiagnóstico, de manera que se permita descongestionar los teléfonos de asistencia sanitaria; así como la implantación de un sistema de geolocalización que permita controlar el cumplimiento del confinamiento por parte de la ciudadanía. Sin embargo, el desarrollo de la mencionada aplicación tiene influencia en la esfera jurídica del individuo y, en concreto, en su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.

Tal y como afirmó el Ministro de Justicia, Carlos Campo, en su comparecencia del pasado 6 de abril, todo lo que marcan las autoridades sanitarias tienen que tener después un respaldo jurídico. Por lo tanto, todo tipo de medidas que se aprueben por nuestro gobierno, deben estar fundamentadas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que no existe una devaluación del estado derecho en un estado de alarma. En consecuencia, es necesario que cualquier medida implantada por las autoridades se ajuste, en todo momento, a la legalidad vigente en nuestro ordenamiento. Por ello, interesa examinar la base jurídica sobre la que las autoridades se fundamentan a la hora de desarrollar medidas de protección frente a la crisis derivada por el COVID-19 así como su influencia en el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.

  1. Protección de la salud pública en la situación de pandemia mundial provocada por el COVID-19

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma tiene su fundamento normativo en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. En concreto, el artículo once permite a las autoridades limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

Este precepto hay que relacionarlo con el contenido establecido en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. De entre los principios que informan la acción en salud pública, interesa poner de manifiesto el principio de precaución, en virtud del cual, la existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población (…) determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran. Para asegurar la efectividad de las políticas que influyan en esta materia, se establece un deber de colaboración de los ciudadanos en el artículo octavo, por lo que éstos, además de facilitar el desarrollo de estas acciones, tendrán que abstenerse de realizar cualquier tipo de conducta que dificulte o impida su ejecución.

Por otra parte, el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública otorga a la facultad sanitaria de adoptar aquellas medidas que se estimen necesarias para el control de enfermos, aquellas personas que estén en contacto con los mismos en supuestos de enfermedades transmisibles como el COVID-19.

Como se expuso con anterioridad, estos mecanismos de control para la protección de la salud pública implican la creación de ficheros que contengan multiplicidad de datos, lo que afecta al derecho fundamental del individuo a la protección de datos de carácter personal que nuestra Constitución garantiza. Por lo tanto y, como exige un estado de derecho como el nuestro, es necesario que toda acción que implique un tratamiento de datos sea conforme a la legislación en dicha materia para que éste sea lícito y no implique una vulneración del estado de derecho.

  1. Influencia en el derecho fundamental a la Protección de datos de carácter personal

La utilización de la informática y de la red provoca la creación de ficheros que contienen datos de carácter personal, derecho fundamental amparado en nuestra Carta Magna en el artículo 18.4. Ello implica una intromisión en la esfera más personal del individuo, lo que permite la elaboración de un perfil del afectado por el tratamiento. En consecuencia, es necesario establecer medidas de control y de seguridad que garanticen, en todo momento, un tratamiento seguro y que respete los demás derechos fundamentales que se conectan con éste: el derecho a la intimidad, el honor y la propia imagen.

Es evidente que, el desarrollo de una aplicación de tales características por el gobierno tiene una gran influencia en la esfera personal del individuo y, especialmente, en su protección de datos de carácter personal. Por lo tanto y, partiendo del mandato constitucional previsto en el artículo 105.b de la Constitución Española, es necesario  examinar el fundamento normativo existente en nuestro ordenamiento que otorga licitud a la implantación de la citada medida así como las posibilidades que existen a la hora de desarrollarla sin que ello suponga una vulneración del artículo 18 del texto constitucional.

Para examinar el fundamento jurídico de las autoridades a la hora de desarrollar medidas que puedan afectar a este derecho interesa establecer como punto de partida la legislación básica aplicable en materia de salud pública. En este sentido, el artículo séptimo de la mencionada Ley General de Salud garantiza a todos los individuos su derecho al respeto de su dignidad e intimidad personal y familiar en relación a su participación en actuaciones de salud pública. Con esta previsión se pretende garantizar que, en toda actuación desarrollada por las autoridades sanitarias en virtud de esta ley, se protejan, en todo momento, los derechos fundamentales del artículo 18 de la Constitución. En concreto y, respecto de la protección de datos de carácter personal, en el precepto mencionado de la Ley General de Salud Pública se establece que la información personal que se emplee en las actuaciones de salud pública se regirá por lo dispuesto en  la normativa relativa a la protección de datos de carácter personal.

Por lo tanto, toda actuación en materia de salud pública que implique un tratamiento de datos de carácter personal tendrá que realizarse previo examen de su adecuación a la legislación en esta materia. Tras la aprobación del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, en nuestro Estado surge la necesidad de adaptar su ordenamiento jurídico a la nueva regulación europea. Así, se aprueba la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que es la disposición normativa que establece, en la actualidad, el régimen jurídico básico en materia de protección de datos de carácter personal a nivel estatal. Con la aprobación de la nueva Ley Orgánica se aprueba, por primera vez, a nivel estatal un estatuto jurídico de derechos digitales, de manera que se refuerza la protección de este derecho fundamental del individuo en la red, protección que es esencial en una sociedad interconectada como la actual.

Tanto el Reglamento Europeo como la Ley Orgánica estatal establecen condiciones para que el tratamiento de datos a través de la creación de ficheros sea lícito, de manera que no suponga una intromisión ilegítima en los derechos fundamentales del individuo. Por lo tanto, toda creación de ficheros que contengan este tipo de datos tendrá que estar fundamentada en una determinada base jurídica y tienen que estar destinada a una finalidad concreta.

Evidentemente, no todo tipo de tratamiento merece una protección al mismo nivel teniendo en cuenta la naturaleza de los datos objeto del mismo. Por ello, se prevén determinadas limitaciones a la hora de realizar un tratamiento de aquellos datos de carácter personal que se puedan considerar más sensibles o más íntimos, de manera que se les otorga una mayor protección estableciendo condiciones más restrictivas para considerar su licitud. En relación a ello, el Reglamento europeo, en su artículo noveno, establece una prohibición general del tratamiento relativo a determinados datos de carácter personal, entre otros, aquellos que son relativos a la salud. Como excepción a esta prohibición general, el apartado segundo enumera diferentes circunstancias que permiten el tratamiento de datos de carácter personal relativos a la salud. Interesa destacar  aquellos casos en los que el tratamiento sea necesario por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud, como ocurre con la situación de pandemia actual provocada por el COVID-19.

En la Ley Orgánica de Protección de datos de Carácter Personal se establece, como primera base jurídica, que el tratamiento de datos de carácter personal a través de la creación de ficheros esté fundado en el consentimiento del individuo. En este sentido, el artículo sexto define como consentimiento toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción informativa, el tratamiento de datos personales que la conciernen.

Sin embargo, también se prevé la posibilidad de que el tratamiento de datos se fundamente en otras causas. Una de ellas es el tratamiento fundamentado en una causa de interés público. En este sentido, el considerando 46 del Reglamento europeo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales establece que el tratamiento de datos personales también debe considerarse lícito cuando sea necesario proteger un interés esencial para la vida del interesado o la de otra persona física (…). Ciertos tipos de tratamiento pueden responden tanto a motivos importantes de interés púbico como a intereses vitales del interesado, como por ejemplo cuando el tratamiento es necesario para fines humanitarios, incluido el control de epidemias y su propagación, o en situaciones de emergencia humanitaria, sobre todo en catástrofes naturales o de origen humano. Por otra parte, interesa mencionar también el Considerando 54 de la mencionada disposición que, respecto del tratamiento de categorías especiales de datos personales, sin el consentimiento del afectado, prevé que puede ser necesario por razones de interés público por razones de interés público en el ámbito de la salud pública. Por lo tanto, el tratamiento de datos de carácter personal no solo va a ser lícito en aquellos casos en los que medie el consentimiento del individuo, sino que también podrá estar fundamentado en otra base jurídica como la protección de intereses vitales del interesado o de otra persona física (artículo 6.1.d del Reglamento) o porque éste es necesario por razones de interés público (artículo 6.1.e del Reglamento), entre otros. Estas previsiones entran en consonancia con el artículo 41.2 de la Ley General de Salud Pública, que permite a las autoridades sanitarias obtener y tratar datos de carácter personal sin el consentimiento de las personas afectadas cuando ello sea estrictamente necesario para la tutela de la salud de la población. En todo caso y, tal y como prevé el mencionado Considerando 54, este tratamiento de datos relativos a la salud por razones de interés público no debe dar lugar a terceros, como empresarios, compañías de seguros o entidades bancarios traten los datos personales con otros fines. Ello implica que todo tratamiento realizado sin el consentimiento del afectado y fundamentado en una motivación de interés público en el ámbito de la salud pública debe estar destinado únicamente a ese interés y estos datos no podrán ser utilizados para otros destinos distintos.

En conclusión, se pone de manifiesto que el gobierno español, en virtud de lo establecido tanto en la legislación estatal como en la europea en materia de datos de carácter personal, así como en la demás legislación sectorial aplicable, tiene una base jurídica suficiente para el desarrollo de la citada aplicación. Es posible que el tratamiento de datos se fundamente el consentimiento del ciudadano o, que, por el contrario, no requiera dicho consentimiento por fundamentarse éste en razones de interés público para la protección de los ciudadanos ante la situación de pandemia mundial derivada del COVID-19. Se abre así un abanico de posibilidades que, de desarrollarse, van a afectar a la esfera personal de todos los individuos sometidos a este tratamiento. Evidentemente, se tendrán que implantar y garantizar todas aquellas medidas de control y seguridad a la hora de realizar el tratamiento. Se debe asegurar que aquellos datos que sean objeto del mismo sean únicamente destinados a las razones de interés público para las que se obtienen. De esta manera ningún ciudadano podrá resultar afectado en su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.

Iago Pena Morado

Graduado en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela.

Transferencia de tecnología

Contratos de Transferencia de Tecnología

Los Contratos de Transferencia de Tecnología:En la sociedad actual el avance de la tecnología es algo que ocurre sin apenas darnos cuenta, si lo pensamos no hace tanto tiempo que tener un teléfono con acceso a internet era algo al alcance de muy pocos.

Estamos tan acostumbrados a que cada poco tiempo irrumpa algo nuevo que no nos paramos a pensar cómo ha ocurrido esto, cómo se gestiona esa generación de tecnología.

Hoy vamos a hablar precisamente de eso, vamos a hablar de cómo se transfiere la tecnología desde los centros de investigación y desarrollo (I+D) al mercado. Este proceso se realiza a través de los denominados contratos de transferencia de tecnología.

Pero antes de eso es necesario establecer un poco de contexto, hacer referencia al ámbito en el cual se desarrolla la mayor parte de la actividad de investigación, es decir, las universidades y sus diversos centros de investigación e innovación.

Contexto de los contratos de transferencia de tecnología:

En el año 1983 se promulgó una ley de reforma universitaria en la que se reconocía explícitamente la importancia de la actividad investigadora universitaria para el desarrollo cultural, social y económico de nuestro país. Con esta ley se autorizaba la posibilidad de que las universidades firmasen acuerdos de financiación con empresas públicas y privadas para la realización de la actividad investigadora.

Esta ley de 1983 fue sustituida por la LOU que en su artículo 83 dispone que:

“1. Los grupos de investigación reconocidos por la Universidad, los Departamentos y los Institutos Universitarios de Investigación, y su profesorado a través de los mismos o de los órganos, centros, fundaciones o estructuras organizativas similares de la Universidad dedicados a la canalización de las iniciativas investigadoras del profesorado y a la transferencia de los resultados de la investigación, podrán celebrar contratos con personas, Universidades o entidades públicas y privadas para la realización de trabajos de carácter científico, técnico o artístico, así como para el desarrollo de enseñanzas de especialización o actividades específicas de formación.

  1. Los Estatutos, en el marco de las normas básicas que dicte el Gobierno, establecerán los procedimientos de autorización de los trabajos y de celebración de los contratos previstos en el apartado anterior, así como los criterios para fijar el destino de los bienes y recursos que con ellos se obtengan.
  2. Siempre que una empresa de base tecnológica sea creada o desarrollada a partir de patentes o de resultados generados por proyectos de investigación financiados total o parcialmente con fondos públicos y realizados en universidades, el profesorado funcionario de los cuerpos docentes universitarios y el contratado con vinculación permanente a la universidad que fundamente su participación en los mencionados proyectos podrán solicitar la autorización para incorporarse a dicha empresa, mediante una excedencia temporal.

El Gobierno, previo informe de la Conferencia General de Política Universitaria, regulará las condiciones y el procedimiento para la concesión de dicha excedencia que, en todo caso, sólo podrá concederse por un límite máximo de cinco años. Durante este período, los excedentes tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo y a su cómputo a efectos de antigüedad. Si con anterioridad a la finalización del período por el que se hubiera concedido la excedencia el profesor no solicitara el reingreso al servicio activo, será declarado de oficio en situación de excedencia voluntaria por interés particular.”

Este artículo 83 regula 3 cosas:

  • La posibilidad de que las Universidades establezcan acuerdos con entidades públicas y privadas para la obtención de financiación para proyectos de investigación.
  • Permite a las Universidades a través de sus estatutos la articulación de los acuerdos a que lleguen las propias universidades para la transferencia de tecnología.
  • Las denominadas spin-off o empresas de base tecnológica (EBT) que se crean como consecuencia de la labor de investigación. Esto se complementa con lo dispuesto en el artículo 84 LOU relativo a la aportación de capital social por parte de las universidades.

Contratos de transferencia de tecnología: Del ámbito científico al ámbito empresarial

En este post nos centraremos en los acuerdos a los que llegan las Universidades con las empresas para la transferencia de tecnología desde el ámbito científico al ámbito empresarial.

Como se deduce de lo establecido en el mencionado artículo 83.2 LOU se concede a las Universidades la capacidad de establecer las condiciones de esos acuerdos a través de sus estatutos. Será por tanto la Universidad la que establezca las condiciones esenciales del pacto.

Este pacto o contrato de transferencia de tecnología se rige por las normas del derecho privado, por tanto primará el acuerdo de voluntades. Las cláusulas más relevantes serán aquellas que regulan la titularidad de los derechos de propiedad industrial, teniendo especial relevancia las patentes.

Habría que analizar los estatutos de las diferentes universidades españolas para poder conocer en detalle los aspectos a los que las universidades dan más importancia, pero en general se puede suponer que en todos ellos existen notas comunes.

Utilizaremos como guía la normativa de la Universidad de Santiago de Compostela relacionada con las Patentes.

Esta norma dice:

  • A quien corresponde la titularidad de la posible patente. Mencionando a los autores del trabajo en calidad de inventores.
  • Se debe indicar quien correrá con los gastos de la solicitud y mantenimiento de la patente.
  • Se debe indicar si la empresa tendrá algún derecho preferente para la explotación cuando se prevea que la Universidad sea la titular de la patente. En este caso, se estipularán las regalías que deberá satisfacer la Empresa o se indicará que se fijarán en negociaciones posteriores entre la empresa y la Universidad, a través del Centro de Transferencia Tecnológica.
  • Se debe indiciar que pagos deberá satisfacer la empresa a la Universidad en concepto de los beneficios derivados de la explotación de la patente, cuando se acuerde que la empresa sea la titular de la misma.
  • Se debe indicar la salvaguardia de los derechos de la Universidad ante la posibilidad de que la empresa subcontrate la explotación comercial da patente.
  • Se deben indicar las condiciones de la publicación (permisos necesarios y plazos) de los resultados obtenidos.

Por tanto, además de las cláusulas estándar de todo contrato en donde se identifican a las partes, el objeto del contrato, derechos y obligaciones de las partes, el fuero…lo verdaderamente importante se encuentra en aquellas cláusulas que regulan la explotación comercial y la transferencia de la titularidad de los derechos sobre el resultado de la investigación.

 

José Sendín

Abogado

SISTEMIUS

Proteccion juridica del software

La protección jurídica del software

La protección jurídica del software es sin duda una de las mayores preocupaciones de toda empresa de desarrollo de software, digamos que es su principal activo, el centro de su negocio.

La protección jurídica del software se encuentra establecida en la ley de la propiedad intelectual(LPI), en concreto en los artículos 95 y siguientes. Es el título dedicado a los “programas de ordenador”. Además de esta norma estatal tenemos que recordar la existencia de tratados internacionales que regulan y protegen los programas de ordenador.

Es cierto que equiparar software a programa de ordenador no es lo más correcto desde el punto de vista técnico, ya que un software puede hacer y ser cosas distintas a las que se entiende que realiza un programa de ordenador.

No obstante, la definición legal de programa de ordenador si que puede entenderse ajustada al concepto de software. La ley define a los programas de ordenador como toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.

La definición legal del programa de ordenador comprende también la documentación, tanto la preparatoria como la técnica y los manuales de uso del programa de ordenador.

Por tanto, a efectos legales el software equivale a un programa de ordenador, entendido como una secuencia de instrucciones o indicaciones que realizar una determinada función en un sistema informático; entendiéndose incluida en su protección su documentación.

Programa de ordenador original

A nadie debe extrañar que la LPI tan sólo protegerá los programas de ordenador considerados originales. En particular precisa que el programa de ordenador será protegido únicamente si fuese original, en el sentido de creación intelectual propia de su autor.

Más allá de precisiones técnico legales innecesarias para el contendio de esta publicación, se entiende por creación intelectual propia toda aquella creación, obra que no ha sido copia, es decir, que ha sido elaborada por quien sea su autor.

El hecho de que el software, programa de ordenador, se encuentra protegido por la LPI implica que se conceden a su autor los denominados derechos morales de autor y los derechos de explotación.

Derechos morales

Por el mero hecho de ser el creador, autor, de un programa de ordenador la LPI concede a éste los llamados derechos morales. Estos derechos morales suponen:

  1. El derecho a decidir si el programa se divulga y en qué forma.
  2. Determinar si la divulgación ha de hacerse con su nombre, seudónimo o signo, o anónimamente.
  3. Exigir el reconocimiento de su condición de autor del programa.
  4. Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.
  5. Modificar el programa de ordenador respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural.
  6. Retirar el programa del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación. Si, posteriormente, el autor decide reemprender la explotación de su obra deberá ofrecer preferentemente los correspondientes derechos al anterior titular de los mismos y en condiciones razonablemente similares a las originarias.
  7. Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda. Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de la obra y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizará, en su caso, por los daños y perjuicios que se le irroguen.

Derechos de explotación

Además de estos derechos morales la LPI concede a los autores de un programa de ordenador los llamados derechos de explotación. Estos derechos de explotación incluyen el derecho de realizar o autorizar:

  1. La reproducción total o parcial, incluso para uso personal, de un programa de ordenador, por cualquier medio y bajo cualquier forma, ya fuere permanente o transitoria. Cuando la carga, presentación, ejecución, transmisión o almacenamiento de un programa necesiten tal reproducción deberá disponerse de autorización para ello, que otorgará el titular del derecho.
  2. La traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de un programa de ordenador y la reproducción de los resultados de tales actos, sin perjuicio de los derechos de la persona que transforme el programa de ordenador.
  3. Cualquier forma de distribución pública incluido el alquiler del programa de ordenador original o de sus copias.

A tales efectos, cuando se produzca cesión del derecho de uso de un programa de ordenador, se entenderá, salvo prueba en contrario, que dicha cesión tiene carácter no exclusivo e intransferible, presumiéndose, asimismo, que lo es para satisfacer únicamente las necesidades del usuario. La primera venta en la Unión Europea de una copia de un programa por el titular de los derechos o con su consentimiento, agotará el derecho de distribución de dicha copia, salvo el derecho de controlar el subsiguiente alquiler del programa o de una copia del mismo.

Protección registral del programa de ordenador

LPI establece que los programas de ordenador son susceptibles de ser inscritos en el Registro de la Propiedad Intelectual.

Al igual que ocurre con los demás derechos que nuestro ordenamiento jurídico permite ser objeto de inscripción registral, los derechos sobre los programas de ordenador registrados gozarán de la denominada publicidad registral.

Esto significa que en caso de controversia sobre quien es el autor de un programa de ordenador, quien lo haya registrado goza de la protección que el ordenamiento jurídico concede a la publicidad registral, legalmente y salvo que se pruebe lo contrario, se considerará autor de un programa de ordenador a quien aparezca como tal en el Registro de la Propiedad Intelectual.

¿Qué puedo hacer si descubro que alguien está vulnerando mis derechos sobre mi programa de ordendador?

En esencia puedes hacer una de estas 3 cosas:

  1. Instar el cese de la actividad ilícita del infractor
  2. Exigir la indemnización de los daños materiales y morales
  3. Instar la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor.

Por tanto, en este post hemos visto:

    • concepto legal de programa de ordenador
    • contenido de los derechos morales y de explotación
    • acciones que puedo ejercitar en caso de infracción de estos derechos.

En sucesivas entradas analizaremos otros aspectos legales relacionados con la protección jurídica del software, como por ejemplo el procedimiento para el registro del software o responderemos a la famosa pregunta de ¿puede el software patentarse?.

En Sistemius somos especialistas en la protección jurídica del software, si tienes cualquier duda al respecto ponte en contacto con nosotros y estaremos encantados de asesorarte.

José Sendín
Abogado
SISTEMIUS

juego online

Prohibición de publicidad en el juego online

Prohibición de publicidad en el Juego Online

 

¿Cuándo se aplica?

 A partir del viernes 3 de abril se prohíbe la realización de publicidad o comunicaciones comerciales relativas al Juego Online. En este artículo trataremos de determinar el alcance de dicha restricción.

 

¿Qué finalidad tiene esta norma?

El pasado miércoles 1 de abril se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Que, entre otras cuestiones, limita las comunicaciones comerciales del Juego Online.

Esta norma se aprueba con la siguiente finalidad:

 

“En este contexto de excepcionalidad motivado por la enfermedad COVID-19, resulta asimismo indispensable establecer determinadas limitaciones en el marco de las competencias de ordenación del juego.

Por ello, dadas las implicaciones de la declaración del estado de alarma en términos de movilidad y oferta de ocio disponible para los ciudadanos, para evitar la intensificación del consumo de juegos de azar en línea (en particular, los juegos de casino, bingo y póker), que puede derivar en conductas de consumo compulsivo o incluso patológico (especialmente para proteger a los menores de edad, adultos jóvenes o personas con trastornos de juego en un momento de mayor exposición), se limitan las comunicaciones comerciales que realizan los operadores de juego de ámbito estatal, incluyendo a las entidades designadas para la comercialización de los juegos de lotería.”

 

¿A quién se aplican la prohibición de publicidad del Juego Online?

A todas las entidades que desarrollen actividades de Juego:

  • Loterías
  • Apuestas
  • Rifas
  • Concursos
  • Otros juegos (Por ejemplo, póker o ruleta)
  • Concursos
  • Juegos a través de medios presenciales.
  • Juego por medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos
  • Combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales

 

También a aquellas entidades terceras que presten servicios comerciales o publicitarios a las entidades de Juego, ya que hay que realizar una interpretación extensiva de la norma, porque se restringe cualquier tipo de comunicación comercial: 

“Cualquier forma de actividad publicitaria difundida por cualquier medio o soporte, destinada a promocionar, de manera directa o indirecta, las actividades de juego”

 “Se prohíben las comunicaciones comerciales que, de forma implícita o expresa, hagan referencia a la situación de excepcionalidad que deriva de la enfermedad COVID-19 o interpelen al consumo de actividades de juego en este contexto”

 

 ¿Cuánto tiempo duran estas prohibiciones de publicidad del Juego Online?

 Mientras dure la vigencia del estado de alarma.

 

 

¿Qué  actividades publicitarias o comunicaciones comerciales del Juego están prohibidas o limitadas?:

  • Actividades de promoción dirigidas a captar o fidelizar usuarios:

“Todas las actividades de promoción dirigidas a la captación de nuevos clientes o de fidelización de clientes existentes que recojan cuantías económicas, bonos, bonificaciones, descuentos, regalos de apuestas o partidas, multiplicadores de cuotas o premios o cualquier otro mecanismo similar”

  

  • Emisión de comunicaciones comerciales en medios audiovisuales

Es decir, en medios como la televisión o la radio.

Excepto en la franja horaria comprendida entre la 1 a.m. y 5 a.m.

 

  • Emisión de comunicaciones comerciales por prestadores de servicios de intercambio de vídeos

Es decir, aquellos servicios de intercambio de videos por usuarios, sobre los que no tiene responsabilidad editorial el prestador de la plataforma.

Excepto en la franja horaria comprendida entre la 1 a.m. y 5 a.m.

 

  • Emisión de comunicaciones comerciales en servicios de la sociedad de la información

En este sentido, no sólo se incluye los servicios de la sociedad de la información, sino también todo lo relativo a comunicaciones individualizadas en correos electrónicos o medios equivalentes y redes sociales.

 

 

¿Qué sanciones se aplican en caso de incumplimiento de esta medida?

Según Real Decreto-ley 11/2020 el incumplimiento de esta medida, es decir, el incumplimiento de la de la obligación de no realizar publicidad o comunicaciones comerciales relativas al Juego, se sanciona como si fuese una infracción grave de incumplimiento de la Ley del Juego (Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del Juego), a saber:

 

Entre 100.000€ y 1.000.000€

 

 

José Nogueira

Abogado

Sistemius

 

 

 

 

 

 

 

ANEXO I: ¿Cuáles son las Actividades de Juego?

 

  • Juego: “Se entiende por juego toda actividad en la que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables en cualquier forma sobre resultados futuros e inciertos, dependientes en alguna medida del azar, y que permitan su transferencia entre los participantes, con independencia de que predomine en ellos el grado de destreza de los jugadores o sean exclusiva o fundamentalmente de suerte, envite o azar. Los premios podrán ser en metálico o especie dependiendo de la modalidad de juego

 

  • Loterías: Se entiende por loterías las actividades de juego en las que se otorgan premios en los casos en que el número o combinación de números o signos, expresados en el billete, boleto o su equivalente electrónico, coinciden en todo o en parte con el determinado mediante un sorteo o evento celebrado en una fecha previamente determinada o en un programa previo, en el caso de las instantáneas o presorteadas. Las loterías se comercializarán en billetes, boletos o cualquier otra forma de participación cuyo soporte sea material, informático, telemático, telefónico o interactivo”

 

  • Apuestas: “Se entiende por apuesta, cualquiera que sea su modalidad, aquella actividad de juego en la que se arriesgan cantidades de dinero sobre los resultados de un acontecimiento previamente determinado cuyo desenlace es incierto y ajeno a los participantes, determinándose la cuantía del premio que se otorga en función de las cantidades arriesgadas u otros factores fijados previamente en la regulación de la concreta modalidad de apuesta.

En función del acontecimiento sobre cuyo resultado se realiza la apuesta, ésta puede ser:

  1. Apuesta deportiva: es el concurso de pronósticos sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos, incluidos en los programas previamente establecidos por la entidad organizadora, o sobre hechos o actividades deportivas que formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones por el operador de juego.
  2. 2. Apuesta hípica: es el concurso de pronósticos sobre el resultado de una o varias carreras de caballos incluidas en los programas previamente establecidos por la entidad organizadora.
  3. Otras apuestas: es el concurso de pronósticos sobre el resultado de uno o varios eventos distintos de los anteriores incluidos en los programas previamente establecidos por el operador de juego.

Según la organización y distribución de las sumas apostadas, la apuesta puede ser:

  1. Apuesta mutua: es aquella en la que un porcentaje de la suma de las cantidades apostadas se distribuye entre aquellos apostantes que hubieran acertado el resultado a que se refiera la apuesta.
  2. Apuesta de contrapartida: es aquella en la que el apostante apuesta contra un operador de juego, siendo el premio a obtener el resultante de multiplicar el importe de los pronósticos ganadores por el coeficiente que el operador haya validado previamente para los mismos.
  3. Apuesta cruzada: es aquella en que un operador actúa como intermediario y garante de las cantidades apostadas entre terceros, detrayendo las cantidades o porcentajes que previamente el operador hubiera fijado.”

 

  • Rifas: “Se entiende por rifa aquella modalidad de juego consistente en la adjudicación de uno o varios premios mediante la celebración de un sorteo o selección por azar, entre los adquirientes de billetes, papeletas u otros documentos o soportes de participación, diferenciados entre si, ya sean de carácter material, informático, telemático o interactivo, en una fecha previamente determinada, y siempre que para participar sea preciso realizar una aportación económica. El objeto de la rifa puede ser un bien mueble, inmueble, semoviente o derechos ligados a los mismos, siempre que no sean premios dinerarios”

 

  • Concursos: Se entiende por concursos aquella modalidad de juego en la que su oferta, desarrollo y resolución se desarrolla por un medio de comunicación ya sea de televisión, radio, Internet u otro, siempre que la actividad de juego esté conexa o subordinada a la actividad principal. En esta modalidad de juego para tener derecho a la obtención de un premio, en metálico o en especie, la participación se realiza, bien directamente mediante un desembolso económico, o bien mediante llamadas telefónicas, envío de mensajes de texto o cualquier otro procedimiento electrónico, informático o telemático, en el que exista una tarificación adicional, siendo indiferente el hecho de que en la adjudicación de los premios intervenga, no solamente el azar, sino también la superación de pruebas de competición o de conocimiento o destreza.

 

A los efectos de la presente definición, no se entenderán por concurso aquellos programas en los que aún existiendo premio el concursante no realice ningún tipo de desembolso económico para participar, ya sea directamente o por medio de llamadas telefónicas, envío de mensajes de texto o cualquier otro procedimiento electrónico, informático o telemático, en el que exista una tarificación adicional.”

 

  • Otros juegos: “Son todos aquellos juegos que no tienen cabida en las definiciones anteriores, como por ejemplo el póquer o la ruleta, en los que exista un componente de aleatoriedad o azar y en los que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables”

 

  • Juegos a través de medios presenciales: Son aquellos en los que las apuestas, pronósticos o combinaciones deben formularse en un establecimiento de un operador de juego a través de un terminal en línea, bien mediante la presentación de un boleto, octavilla o un documento establecido al efecto en el que se hayan consignado los pronósticos, combinaciones o apuestas, bien tecleando los mismos en el terminal correspondiente, o bien mediante su solicitud automática al terminal, basada en el azar. Cualquiera de las fórmulas antes citadas será transmitidas a un sistema central y, a continuación, el terminal expedirá uno o varios resguardos en los que constarán, al menos, los siguientes datos: tipo de juego y detalle de la forma en la que el participante puede acceder u obtener las normas o bases del mismo, pronósticos efectuados, fecha de la jornada, evento o período en el que participa, número de apuestas o combinaciones jugadas y números de control. Además del resguardo o resguardos referidos, existirá un resguardo único expedido por el terminal ubicado en el punto de venta autorizado de que se trate, en el que constarán, al menos, los datos antes citados, y que constituye el único instrumento válido para solicitar el pago de premios y la única prueba de participación en los concursos”

 

  • Juego por medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos: Son aquellos en los que se emplea cualquier mecanismo, instalación, equipo o sistema que permita producir, almacenar o transmitir documentos, datos e informaciones, incluyendo cualesquiera redes de comunicación abiertas o restringidas como televisión, Internet, telefonía fija y móvil o cualesquiera otras, o comunicación interactiva, ya sea ésta en tiempo real o en diferido.”

 

  • Combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales: “Se entienden por tales aquellos sorteos que, con finalidad exclusivamente publicitaria o de promoción de un producto o servicio, y teniendo como única contraprestación el consumo del producto o servicio, sin sobreprecio ni tarificación adicional alguna, ofrecen premios en metálico, especie o servicios, exigiendo, en su caso, la condición de cliente de la entidad objeto de la publicidad o promoción”

 

 

ANEXO 2: ¿Qué es un servicio de comunicación audiovisual?

“Son servicios de comunicación audiovisual aquellos cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio y cuya principal finalidad es proporcionar, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas y contenidos con objeto de informar, entretener o educar al público en general, así como emitir comunicaciones comerciales.

Son modalidades del servicio de comunicación audiovisual:

  1. a) El servicio de comunicación audiovisual televisiva, que se presta para el visionado simultáneo de programas sobre la base de un horario de programación.
  2. b) El servicio de comunicación audiovisual televisiva a petición, que se presta para el visionado de programas y contenidos en el momento elegido por el espectador y a su propia petición sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador del servicio de comunicación.
  3. c) El servicio de comunicación audiovisual televisiva en movilidad o «televisión en movilidad», que se presta para el visionado de programas y contenidos en un dispositivo móvil.
  4. d) El servicio de comunicación audiovisual radiofónica, que se presta para la audición simultánea de programas y contenidos sobre la base de un horario de programación.
  5. e) Los servicios de comunicación audiovisual radiofónica a petición, que se presta para la audición de programas y contenidos en el momento elegido por el oyente y a su propia petición sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador del servicio de comunicación.
  6. f) El servicio de comunicación audiovisual radiofónica en movilidad o «radio en movilidad», que se presta para la audición de programas y contenidos en un dispositivo móvil.”

 

 

ANEXO 3: ¿Qué son los prestadores de servicios de intercambio de vídeos a través de plataformas?

“Un servicio cuya finalidad principal propia o de una de sus partes disociables o cuya funcionalidad esencial consiste en ofrecer al público en general programas, vídeos generados por usuarios o ambas cosas, sobre los que no tiene responsabilidad editorial el prestador de la plataforma, con objeto de informar, entretener o educar, a través de redes de comunicaciones electrónica”

 

 

ANEXO 4: ¿Qué son los servicios de la Sociedad de la Información?

“Engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio…), siempre que represente una actividad económica para el prestador. Estos servicios son ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las actividades indicadas, incluido el comercio electrónico”

Derecho de desistmiento

Derecho desistimiento en Comercio Electrónico

El derecho de desistimiento

Nuestro ordenamiento jurídico concede a los consumidores y usuarios el denominado como derecho de desistimiento, que tan bien podría llamarse como el derecho a arrepentirse de una compra, ya que sin necesidad de indicar motivo alguno puede devolver los productos adquiridos.

Además se consideran nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor una penalización por el ejercicio del derecho de desistimiento o la renuncia al mismo.

Supuestos excluidos del derecho de desistimiento

Sin embargo, este derecho no es absoluto, hay una serie de productos que se encuentran excluidos de este derecho. Estas exclusiones se encuentran enumeradas en el artículo 103 del Real Decreto 1/2007. Estas excepciones se refieren a las siguientes materias:

  1. a) La prestación de servicios, una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado, cuando la ejecución haya comenzado, con previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y con el reconocimiento por su parte de que es consciente de que, una vez que el contrato haya sido completamente ejecutado por el empresario, habrá perdido su derecho de desistimiento.
  2. b) El suministro de bienes o la prestación de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del mercado financiero que el empresario no pueda controlar y que puedan producirse durante el periodo de desistimiento.
  3. c) El suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizados.
  4. d) El suministro de bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
  5. e) El suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega.
  6. f) El suministro de bienes que después de su entrega y teniendo en cuenta su naturaleza se hayan mezclado de forma indisociable con otros bienes.
  7. g) El suministro de bebidas alcohólicas cuyo precio haya sido acordado en el momento de celebrar el contrato de venta y que no puedan ser entregadas antes de 30 días, y cuyo valor real dependa de fluctuaciones del mercado que el empresario no pueda controlar.
  8. h) Los contratos en los que el consumidor y usuario haya solicitado específicamente al empresario que le visite para efectuar operaciones de reparación o mantenimiento urgente; si, en esa visita, el empresario presta servicios adicionales a los solicitados específicamente por el consumidor o suministra bienes distintos de las piezas de recambio utilizadas necesariamente para efectuar las operaciones de mantenimiento o reparación, el derecho de desistimiento debe aplicarse a dichos servicios o bienes adicionales.
  9. i) El suministro de grabaciones sonoras o de vídeo precintadas o de programas informáticos precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor y usuario después de la entrega.
  10. j) El suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas o revistas, con la excepción de los contratos de suscripción para el suministro de tales publicaciones.
  11. k) Los contratos celebrados mediante subastas públicas.
  12. l) El suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un periodo de ejecución específicos.
  13. m) El suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario con el conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.

 

De esta enumeración se deduce que los supuestos excluidos del derecho de desistimiento son productos o servicios que o bien son perecederos o se han elaborado en base a adaptaciones o especificaciones pedidas por el consumidor o se trata de productos o servicios que ya se han empezado a disfrutar. Así por ejemplo el derecho de desistimiento no se aplica a la compra de productos perecederos, como por ejemplo comida.

Ejercicio y efectos del derecho de desistimiento

El consumidor y usuario comunicará por escrito  y dentro del plazo al empresario su decisión de desistir del contrato.

El empresario reembolsará todo pago recibido del consumidor y usuario, incluidos, en su caso, los costes de entrega, sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que haya sido informado de la decisión de desistimiento del contrato del consumidor.

El empresario deberá efectuar el reembolso utilizando el mismo medio de pago empleado por el consumidor, a no ser que el consumidor haya dispuesto expresamente lo contrario y siempre y cuando el consumidor no incurra en ningún gasto como consecuencia del reembolso.

En caso de que el consumidor y usuario haya seleccionado expresamente una modalidad de entrega diferente a la modalidad menos costosa de entrega ordinaria, el empresario no estará obligado a reembolsar los costes adicionales que de ello se deriven.

Salvo en caso de que el empresario se haya ofrecido a recoger él mismo los bienes, en los contratos de venta, el empresario podrá retener el reembolso hasta haber recibido los bienes, o hasta que el consumidor y usuario haya presentado una prueba de la devolución de los bienes, según qué condición se cumpla primero.

Plazo para ejercitar el derecho de desistimiento

El consumidor tiene un plazo de 14 días naturales para el ejercicio del derecho de desistimiento. Como siempre ocurre, es importante saber las reglas que se aplican para contar los plazos, en este sentido, el artículo 104 del RD Legislativo 1/2007, precisa que:

  • En el caso de los contratos de servicios, el día de la celebración del contrato.
  • En el caso de los contratos de venta, el día que el consumidor adquiera la posesión material de los bienes solicitados.
  • En el caso de los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material, el día en que se celebre el contrato.

No obstante, este plazo de 14 días naturales se ampliará en 12 meses más si el empresario no ha facilitado al consumidor la información relacionada con el derecho de desistimiento.

Si el empresario ha facilitado al consumidor y usuario la información sobre el derecho del desistimiento en el plazo de 12 meses a partir de la fecha contemplada en el artículo 104, el plazo de desistimiento expirará a los 14 días naturales de la fecha en que el consumidor y usuario reciba la información.

El estado de alarma y el derecho de desistimieto

El estado de alarma decretado por el gobierno mediante el Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, establece en su artículo 21 la Interrupción del plazo para la devolución de productos durante vigencia del estado de alarma o de sus posibles prórrogas.

Por tanto, todas y cada una de las compras realizadas durante el periodo de vigencia del estado de alarma implica que el plazo de ejercicio del derecho de desistimiento no empezará a computar hasta que esta situación excepcional no haya finalizado.

Conclusiones

De todo lo expuesto se deduce que el derecho de desistimiento es una de las garantías que el ordenamiento jurídico concede a los consumidores y usuarios y que el empresario está obligado a informarles de ello ya que de no hacerlo el plazo inicial de 14 días naturales se extenderá hasta 12 meses más del plazo legal.

Finalmente, el estado de alarma ha suspendido el cómputo de estos plazos por lo que ninguno de los anteriormente mencionado empezará a contar hasta que deje de estar en vigor el estado de alarma.

 

 

José Sendín
Abogado

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